ניגוד עניינים אצל מגשרים. 

25.11.12

ניגוד עניינים אצל מגשרים.

 איסור ניגוד עניינים הינו כלל אתי בסיסי.  על  האיסור שחל על המגשר להמצא במצב של ניגוד עניינים מצינו בסעיף 1.6 של כללי האתיקה של עמותת מגשרי ישראל ( צ"ל לשכת המגשרים בישראל) נספח לתקנון עמותת מגשרי ישראל מכוח סעיף 36 לתקנון:

 " .  6.1ניגוד עניינים - במקרה בו עלול להיווצר מצב של ניגוד ענייניםאו נגיעה אישית, בין במישרין ובין בעקיפין, בין המגשר למי מהמגושרים, חייב המגשר ליידע את המשתתפים אודות חשש זה וימשיך בהליך רק לאחר שניתנה הסכמת המשתתפים לכך בכתב. על אף האמור לעיל, יימנע המגשר מהמשך קיום ההליך, במקרים בהם מגשר סביר היה  מוצא כי ניגוד העניינים או הנגיעה האישית האמורים, מעוררים ספק של ממש באשר ליכולתו לנהל הליך הוגן, או מראית עין לפגם בהליך בשל כ"ך.

  כללים אלה,  כפי שהם מעידים על עצמם בכותרתם, הינם נספח לכללי האתיקה של עמותת מגשרי ישראל (ע"ר), שבסעיף 3 הימנו נאמר:

       "ניגוד עניינים

1.1.1.            במקרה בו עלול להיווצר מצב של ניגוד עניינים או נגיעה אישית, בין במישרין ובין בעקיפין בין המגשר למי מהמגושרים, חייב המגשר ליידע את המשתתפים אודות חשש זה וימשיך בהליך רק לאחר שניתנה הסכמת המשתתפים לכך בכתב.

1.1.2.            על אף האמור לעיל, יימנע המגשר מהמשך קיום ההליך, במקרים בהם מגשר סביר היה  מוצא כי ניגוד העניינים או הנגיעה האישית האמורים, מעוררים ספק של ממש באשר ליכולתו לנהל הליך הוגן, או מראית עין לפגם בהליך בשל כך".

 האיסור בדבר ניגוד עניינים אינו פרי המצאתו של מוסד גישור/בוררות כזה או אחר, אלא יסוד מוסד בשיטה המשפטית בכלל וגם בזו שלנו והיא חלה על שופטים, עורכי דין, בוררים ומגשרים כאחד. לגבי מגשרים כלל האתיקה היסודי הזה מעוגן בסעיף 5 של תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993:

 "חובות המגשר

5.       (א)  במילוי תפקידו ינהג המגשר בהגינות, בתום לב וללא משוא פנים.

(ב)  המגשר יסרב לקבל מינוי לפי תקנה 3 אם -

(1)  היה בינו לבין אחד מבעלי הדין קשר מקצועי או אישי קודם, זולת אם הודיע על כך לבעלי הדין האחרים והם נתנו את הסכמתם למינויו בכתב;

(2)  הוא עלול, לדעתו, להימצא, במישרין או בעקיפין, במצב של ניגוד עניינים בין תפקידו כמגשר ובין ענין אחר; נתגלה החשש לניגוד העניינים במהלך הגישור, יפסיק המגשר את הגישור, ויודיע לבית המשפט כי אינו יכול להמשיך לשמש כמגשר".

 עינינו הרואות שהאיסור על ניגוד עניינים הינו הוראה אתית בסיסית עבור המגשר, כמו גם עבור עורך הדין, הבורר והשופט. בהיותנו מצוידים בהוראות אלה, הבה נבחן את מאמרו של עו"ד דרור ארד-אלון, יו"ר ועדת האתיקה הארצית, כפי שהופיע ביום 21.10.12 בגיליון 48 של החוברת "אתיקה מקצועית". מאמר זה אמנם מתייחס למקצוע עריכת הדין ולאתיקה של עורך הדין, אולם אנו כאן נתייחס למקצוע הגישור ולמגשר, שהחובה להימנע מניגוד עניינים חלה עליו באותה מידה, בין אם הוא במקצועו עורך דין או בעל השכלה שונה מכל תחום שבעולם.

 העתקתי הנה את מאמרו הנ"ל של עו"ד ארד-אלון, תוך שאני מתאים ומיישם אותו לצרכינו כמגשרים:

 הגישור הוא מקצוע של שליחות. שליחות פרטית ביסודה, אשר יש לה אופק ציבורי וכללי. היא שליחות פרטית שכן חובתו הראשונה של המגשר מסורה למגושרים  ולמטרותיהם. .....לעולם חובתו הראשונה במעלה היא למשימה המסוימת שהופקדה בידיו. בקיימו שליחות זו לא נדרש המגשר לפעול במסירות ונאמנות ללא מורא אלא מפני החוק.

 מאופיו של הגישור כשליחות ומאופיו של המקצוע נגזרת ההגנה מפני ניגוד עניינים. להגנה זו שלוש תכליות. הראשונה, ניקיון שיקול הדעת המקצועי של המגשר. המגשר הנדרש לפעול במסירות ובנאמנות חייב לגייס את מלוא יכולתו ואת שיקול דעתו. התחייבות סותרת או קושי העומדים כמכשול עלולים לפגוע בכך. התכלית השנייה היא שמירה על האמון המקצועי במגשר. כדי שמגושר יתן את אמונו במגשר עליו להיות בטוח שהמגשר לא יטה את הגישור בשל עניין זר. התכלית השלישית היא שמירה על תדמית מקצוע הגישור. ההגנה על תדמית המקצוע אינה ערך בזכות עצמה, אלא דרושה גם על מנת שהציבור יוכל לבחור בדרך זו ליישוב סכסוך שבו אדם כלשהו נתון, ללא חשש וללא חשד מפני אינטרסים סותרים.

 כללי האתיקה אוסרים המצאות במצב שבו יש חשש לניגוד עניינים, בין אם בפועל נגרם ניגוד עניינים ובין אם לאו. המבחן לקיומו של ניגוד עניינים הוא מבחן אובייקטיבי, מצד אחד לא כל חשש ערטילאי יוצר ניגוד עניינים, ומצד שני סברתו הכנה של מגשר שאינו בניגוד עניינים אינה מהווה הגנה.

 נושא אחר של ניגוד עניינים עולה ממעורבותו האישית של המגשר בפרשה. מקום בו יש למגשר אינטרס עצמאי ונפרד משל המגושרים שעלול לעמוד בסתירה לאינטרס שלהם, הוא אינו יכול לפעול כמגשר. גם כאשר האינטרס שלו סמוי מעין אך גם כאשר הוא גלוי זאת מכוח כללי האתיקה שהובאו לעיל.

 לניגודי העניינים השונים קיימים חריגים שונים. לא קיים "חריג על" שיכול לרפא תמיד את ניגוד העניינים. כך לדוגמא, לפי כלל . 1.6, שצוטט לעיל, הסכמה של הצד הנפגע מניגוד העניינים פוטרת את המגשר רק במקרים מסוימים. היא לא תקפה כאשר מדובר בניגוד עניינים  באותם מקרים שבהם גובר החשש שמא המגשר לא יוכל למלא את חובתו המקצועית בשל עניין אישי או התחייבות קודמת גם על הסכמת המגושר. כאמור, החובה להימנע מניגוד עניינים היא חובה קוגנטית ששואבת את מעמדה ואת מרכזיותה מחובת הנאמנות והמסירות, קרי מתכליתו של מקצוע הגישור.

 עמיתי המגשרים הסכיתו, זיכרו והפנימו.

הסכם כתוב בקשר עם שכר טרחתו של המגשר

נושא זה איננו בדיוק נופל במגרת השאלות של אתיקה מקצועית של המגשר, אלא בנושאים פרקטיים של עבודתו – נושא שכר הטרחה.  אני מעלה את הנושא הזה ללא הקשר ברור לעניינו המרכזי של מאמר זה, אבל מאחר ואין מדובר יותר מאשר בעצה, מעין הערת שוליים, הרי שמקומה יכירנה גם כאן.

ראשית הבה נבדוק מה נאמר בתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993, שכן בחוק בתי המשפט אין לכך התייחסות בכל הנוגע למגשרים.

תקנה 7 קובעת:

"שכר טרחה הוצאות ופקדון

7.       (א) שכר הטרחה שישלמו בעלי הדין למגשר לא יחושב לפי ערכו של נושא הסכסוך

ולא יהיה מותנה בתוצאה של הגישור, והוא ישולם למגשר בין אם הגיעו בעלי הדין להסדר גישור ובין אם לאו.

(ב)  בתחילת הגישור יודיע המגשר לבעלי הדין את שכר הטרחה שקבע ואת אופן תשלומו; שכר הטרחה לא ייקבע בסכום הכולל גם הוצאות בעין.

(ג)  בעלי הדין יסכימו ביניהם מראש על אופן חלוקת שכר טרחת המגשר והוצאותיו בעין, לרבות הוצאות בקשר להיוועצות עם מי שקשור לסכסוך או לקבלת חוות דעת של מומחה; לא הסכימו על כך - ישאו בתשלומים כאמור שווה בשווה.

(ד)  בית המשפט, רשאי לקבוע סכום שיימסר למגשר מראש כפקדון על חשבון שכר טרחתו והוצאותיו בעין.

(ה) התעוררו חילוקי דעות בין המגשר ובין בעלי הדין בענין שכר הטרחה או ההוצאות בעין כאמור, יחליט בהם בית המשפט".

מה שעורר את תשומת לנושא זה הוא פסק דינו של כב' השופט יעקב שקד מבימ"ש השלום בתל אביב בתיק תא"מ 3810-03-12 עו"ד מ. חולודנקו נ' א.ט. ואח'. פס"ד זה בא ללמדנו עד כמה רבה חשיבותם הרבה של הסכמי שכר טירחה חתומים כדת וכדין, המונעים, בדרך כלל, פרוץ סכסוכים בין הלקוח לפרקליט ובהקשר שלנו בין המגשר לבין בעלי הדין ו/או מי מהם.

התובע, כאמור עו"ד במקצועו, הגיש נגד הנתבעים תביעה לתשלום שכר טירחה על סך 30,000 ש"ח. הנתבעים 1 ו - 3 הינם ילדיו של הנתבע 2.  עורך הדין התובע ייצג את הנתבעת 1 בתביעה שהוגשה נגדה על ידי "עמידר" לפינוי מדירת מגוריה ולתשלום חוב שכר דירה. הנתבעים טוענים ששילמו לתובע את שכר טרחתו ואינם חייבים לו עוד דבר.

פוסק השופט המלומד לאמור:

"לאחר שעיינתי הטענות ובתצהירים, ושמיעת העדים – אני סבור כי (דין) התביעה להידחות. המדובר בתביעה לתשלום שכר טירחה ראוי, שכן התובע לא טען בכתב התביעה כי סוכם על תשלום סכום מסוים עבור טיפול זה, לא בעל פה ולא בכתב. אין חולק גם כי לא קיים כל הסכם שכר טירחה כתוב בעניין הטיפול (בתביעה שהוגשה נגד הנתבעים בתיק זה ובערעור שהיה צורך להגישו לאחר מכן)".

מילת הסבר: הנושא של שכר ראוי מעוגן בסעיף 46 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1963:

"46.   חיוב לתשלום בעד נכס או שירות שלא הוסכם על שיעורו, יש לקיים בתשלום של סכום שהיה ראוי להשתלם לפי הנסיבות בעת כריתת החוזה".

ברגיל שאלת השכר הראוי מתעוררת בעולם המשפט כאשר הלקוח מעוניין להפסיק את ייצוגו בידי עורך דינו.

וכך נקבע בפסה"ד ע"א 136/92 בייניש-עדיאל נ' דניה סיבוס בע"מ:

 "ההלכה היא שהלקוח רשאי להפסיק את הייצוג אך חובתו היא לשלם לעורך דינו. "בהתקשרות שבין עורך דין ללקוח, ככל שמדובר בשכרו של עורך הדין, אם לא הוסכם במפורש אחרת, יש לקרוא תנאי מכללא, ולפיו רשאי הלקוח לנתק את הקשר עם עורך הדין ולחדול מלהיזקק לשירותיו בכל עת, אפילו טרם הושלמה העיסקה שבקשר אליה נתבקשו שירותיו של עורך הדין, ובתנאי שיובטח שכר ראוי עבור השירות שכבר ניתן. בכך יש כדי ליצור את האיזון הראוי שבין זכות הלקוח לייצוג תוך שמירה על יחסי אמון מלאים בינו לבין פרקליטו, לבין זכותו הלגיטימית של עורך הדין לקבל שכר בגין טרחתו."

  ועוד על מהותו של שכר ראוי:

"קביעת השכר הראוי אינה בידיעתו השיפוטית של בית המשפט. ראה ע"א 136/92 ביניש-עדיאל נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ, 114 המתייחס לשכר טרחה של עורך דין (בעמ' 125):

"קביעת השכר הראוי בגין טרחת עורך דין צריך שתיעשה בכל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו. שיעורו של השכר הראוי אינו בגדר ידיעה שיפוטית, ואין בית המשפט מוסמך לקבעו על פי שיקול דעתו בלבד, מבלי שקביעותיו תתבססנה על ראיות שהובאו בפניו ...שיעורו של שכר הטרחה, לפי כל שיטה ושיטה, גם הוא אינו קבוע, אלא תלוי במכלול של גורמים שיש לשקללם. בין הגורמים המשפיעים על קביעת שיעורו של השכר, ניתן למנות שיקולים כגון: היקף העסקה בה מדובר, היקף העבודה המשפטית שבוצעה בפועל, מידת מורכבותה, סוג העבודה - טכנית ושגרתית או יצירתית ומקורית, טיפול עבור לקוח קבוע או מקרי, הכישורים הוותק ומעמדו של עורך הדין, וכן המוניטין שיצא לו כמומחה בנושא...עקב הרבגוניות, המורכבות והדינמיות, של הטיפול המשפטי- מקצועי, לענפיו השונים, יש להוכיח את אמות המידה והשיקולים הרלבנטיים לקביעת השכר הראוי, בכל מקרה ומקרה לגופו, באמצעות מומחים אשר, על סמך נסיונם המקצועי, מחווים את דעתם על הנוהג הקיים בקשר לכך באותו מגזר מקצועי".

ומכאן נחזור לדברי כב' השופט יעקב שקד החשובים בהקשר שלנו:

"הפסיקה המתייחסת לצורך בהסכמי שכר טירחה בכתב:

לעניין נחיצותם של הסכמי שכר טרחה כתובים, ערוכים וחתומים, נאמר רבות בפסיקה, במיוחד לאלה המתייחסים לשכר טרחת עורכי דין, לגביהם נקבע כי אלו ישמשו כבסיס לדרישת שכר הוגנת, אשר יש ותייתר תביעה משפטית המכילה בחובה קביעת עובדות ולצידן סכומי כסף, אשר לנתבע לא היה אומד דעת כלל כי הללו יידרשו ממנו ביום מן הימים.

בסוגיה זו נקבע בע"א 9282/02 יכין חקל נ' יצחק,

ראוי הוא שעורכי הדין יחתימו הלקוח על הסכם שכר טרחה על מנת שיידע האחרון מה ההוצאה הכספית שתושת עליו ויוכל להגיע לכלל מסקנה באם מתקשר הוא עם עורך הדין בתנאים אלה".

עוד ראה: ע"א 3624/06 עו"ד כמאל זכי נ' מועצה מקומית עוספיה ,

" בהעדר מסמך בכתב שיגבש את תנאי ההתקשרות, אין בראיות שהובאו כדי להוכיח מה היה הסכום שסוכם, ויתכן שלא סוכם סכום כזה. "

כן ראה: ע"א (ת"א) 2400/03 ברוש נ' לוי ,

"ככלל, מן הראוי הוא, שעורך דין המקבל עניין לטיפולו, יסכים עם הלקוח על שכר הטרחה ועל מועדי תשלומו. חובת האמון, שחב עורך הדין כלפי לקוחו, טומנת בחובה חובת גילוי. מכוח חובה זו על עורך הדין לגלות ללקוחו מה שכר יהיה עליו לשלם, וזאת בטרם החל את מתן השירות, ולא לאחר סיומו... כאשר אין מודיעים ללקוח את שכר הטרחה מראש, נשלל מהלקוח חופש הבחירה שלא להיזקק לשירותיו של עורך הדין, אם שכרו של זה נראה ללקוח גבוה."

דברים אלה יפים שבעתיים לענייננו".

התובנה מפס"ד זה ברורה, מן הראוי שגם ציבור המגשרים בבואם לקיים הליך גישור, שאיננו פרו בונו, מן הראוי שלא רק ימלאו אחר הוראת תקנה 7(ב) לעיל, ויודיעו לצדדים את שכר הטרחה הנדרש על ידם ואופן תשלומו, אלא גם יערכו בהקשר זה גם מסמך כתוב, שבו תפורטנה הסכמות אלה, כולל במקרה בו המגשר השקיע שעות רבות של עבודה עם המגושרים,  והם או מי מהם החליטו בשלב כלשהו להפסיק את הגישור, במטרה להמנע ממצבים כפי שתוארו לעיל.